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信托风险控制强制公正

   日期:2020-02-14     浏览:2    
 信托风险控制强制公正

  作为一项风险控制措施,强制执行公证被广泛使用。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条对公证文书的范围作了举例,包括:

  (一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

  (二)赊欠货物的债权文书;

  (三)各种借据、欠单;

  (四)还款(物)协议;

  (五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;

  (六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。《民事诉讼法》第二百一十四条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”

  《支付协议》是申请公证处出具《执行证书》的基础。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》关于可办理强执公证的有关规定:公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:

  (一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

  (二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

  (三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。信托公司需要在已有各类信托文件的基础上,与相关各方另行签署《还款协议》(或《支付协议》),以求在协议中进一步明确融资人在特定条件成就时应履行的给付义务,并要求融资人承诺在不履行或不完全履行义务时依法接受强制执行。

  信托公司一般会与融资方及融资方股东,实际控制人等就信托借款办理强制公证,办理强制公正的文书包括担保合同、支付协议等,并最终取得由公证处出具的《公证书》。办理强制公正的好处在于:一旦融资人不能按合同偿还本息,信托公司可直接向公正机构申请出具执行证书,向人民法院申请强制执行担保财产,而不必经过漫长的诉讼程序,极大地降低了实现债权的成本,并可以对交易对手形成一定的心理威慑。

  这里需要注意的是,信托公司在项目设立初始阶段,往往认为对合同进行了强制公正,在项目出险时,就可以顺利实现抵押物的处置。但在近年的实际案例中,强制公正得不到有效执行的案例比比皆是。详细可见“房地产信托风险案例”一章之“案例一”,主要问题包括公证机关因为种种原因不能出具执行证书,或地方法院因为执行证书存在效力或管辖权争议、抵押合同有瑕疵等原因拒绝强制执行等。对于以上问题,信托公司应在项目设立初期就向专业律师事务所以及当地法院咨询相关事宜,规避可能影响强制执行的各种瑕疵,使得强制公正措施能够真E起到快速处置抵押物的作用。

  这里金杜律师事务所争议解决组关于强制公证操作过程中的意见值得借鉴:“在签订《支付协议》时,应注意:

  ①保证协议的意思表示明确性、合理合法性及可操作性,不能与其他信托文件产生矛盾、歧义。

  ②对信托贷款金额、利息及其他费用(包括追偿费用)支付和计算方式、判断违约的条款及时间(特别是加速到期条款,对于分期偿还的信托贷款,应明确任何一期违约将导致信托计划全面违约,信托公司有权主张后面各期的本息)、可供执行财产的内容等信息作明确且全面的约定。在信托计划尚未结束,贷款本金、利息及违约金都可能发生变动的情况下,计算公式要具有可操作性。

  ③要求融资人承诺:在达到协议约定的特定条件后,融资人无条件接受法院的强制执行判决,融资人放弃任何向公证机关抗辩的权利。同时承诺:融资人同意债权人对其提供的担保财产进行强制执行《担保合同》一并办理强制公证)。需要注意的是,如果信托公司在相关协议中约定不明,项目出险后信托公司主张协议之外的其他费用或赔偿金,公证处将不能认可,导致强制执行失败。如果信托公司接受了公证,又另行诉讼或通过其他程序实现抵押权等,则融资人可能主张信托公司已经接受了相关协议的约定,放弃了本息之外的其他费用,导致两难境地。

  ④相关协议关于违约金、赔尝金的约定应该合法合理,且不应重复计算,否则将造成执行困难。

  ⑤若项目实施过程中就《支付协议》签订了《补充协议》,则应就《补充协议》也及时进行公证,避免融资人对未公证《补充协议》进行抗辩以及公证人仅针对《支付协议》出具强制执行的情况。

  ⑥协议中不应保留融资人抗辩、举证的权利。

  ⑦办理强制公证前需要向公证处及有执行管辖权的法院咨询,当地关于强制执行的政策,特别是《担保合同》是否可以通过公证被赋予强制执行效力。”

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